É hora de “pulverizar” investimentos: uma proposta de solução para o caos urbano da cidade de São Paulo

Não vou aqui listar os problemas urbanos enfrentados por aqueles que vivem ou visitam a capital paulista, especialmente os problemas de trânsito e de transporte público. É notório o caos que ali se instaurou nesses setores da vida. Diante disso, muitas são as propostas de soluções para esses problemas: ampliação da rede de metrô e ônibus, incentivo ao uso de bicicletas e à “carona amiga”, dentre outras.

Quero aqui sugerir algo mais profundo, capaz de mudar substancialmente a realidade paulistana, diminuindo esses problemas urbanos e contribuindo para a melhoria da qualidade de vida dos que ali residem ou visitam.

Farei aqui um encadeamento lógico-dedutivo de circunstâncias que, a meu ver, contribuem para esse caos. Parto da seguinte análise:

- os imigrantes estrangeiros que chegaram à cidade São Paulo na primeira metade do século XX, especialmente os japoneses, possuíam uma cultura econômico-financeira diferente da cultura dos brasileiros da época, o que contribuiu para o crescimento econômico da região;

- diante desse “boom” econômico na região, a cidade passou a receber os imigrantes nacionais, especialmente os nordestinos, que buscavam novas oportunidade de trabalho, facilmente encontrada na construção civil, em especial;

- com isto, a população da cidade cresceu significativamente em um período muito curto (e continua a crescer);

- com o crescimento econômico, a cidade passou a atrair mais investimentos, o que, por sua vez, só estimulou a chegada de mais pessoas na cidade;

- a velocidade das obras de infra-estrutura que a cidade necessitava (e ainda necessita) para acolher os novos residentes não acompanhou (e continua não acompanhando) a velocidade do aumento da população.

Tudo isto criou um ciclo vicioso, pois a cidade quer crescer cada vez mais, o que atrai mais novos residentes, mas a infra-estrutura da cidade não acompanha esse crescimento populacional. Além disso, no ponto em que se chegou, o custo para oferecer a infra-estrutura necessária à população é muito alto, tanto no aspecto financeiro, como em relação ao tempo para planejamento e execução das obras, ou ainda no que diz respeito aos transtornos causados no dia-a-dia da cidade. E para piorar a situação, é sabido que tais problemas contribuem significativamente para a diminuição da qualidade de vida dos que ali residem. Pois bem, o que fazer para resolver tais problemas?

Estou convencido de que é preciso mais (e não somente) do que mais investimento em infra-estrutura. É chagada a hora de pulverizar os investimentos pelo resto do país, “desafogando” o excesso populacional instaurado na cidade.

Ora, se outras cidades passarem a recebem investimentos econômicos, elas também passarão a atrair novos residentes, que poderão vir de outros Estados ou mesmo da própria capital paulista. Com isto, deixa-se de ter a cidade de São Paulo como “única opção” para quem pretender buscar novas oportunidades de estudo e trabalho.

O grande problema está em aceitar essa idéia, pois o que se vê é um discurso ainda egoísta, de certa forma, dos que buscam cada vez mais investimentos econômicos para a cidade. É preciso compreender que se chegou ao limite do crescimento. Já passou da hora de permitir que outras cidades possam também experimentar o seu crescimento econômico.

Com esta mudança de ideal, será possível não só reduzir os problemas urbanos da cidade de São Paulo, mas também melhorar a qualidade de vida dos paulistanos.

A idéia está lançada!

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

lgcarvalho@usp.br

@lg_carvalho

LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ)

ICMS. Substituição tributária. Responsabilidade solidária do substituído.

Quero comentar uma situação que ocorre no Estado de Alagoas (e que, certamente, ocorre em todos os outros Estados) relativamente à responsabilidade solidária atribuída aos comerciantes adquirentes de mercadorias advindas de outros Estados (operação interestadual), cujo ICMS está sujeito à substituição tributária “pra frente”, exigido do remetente.

Portanto, quero analisar o disposto no § único do art. 26 da Lei Estadual nº 5.900/96, que cria e atribui essa obrigação solidária ao contribuinte que recebe, de dentro ou de fora do Estado, mercadoria sujeita à substituição tributária, sem a retenção total na operação anterior.

Para melhor compreensão do problema, tomemos o seguinte caso hipotético:

- Empresa comercial X (substituída), sediada em Maceió (AL) compra produtos fabricados pela empresa fabricante Y (substituta tributária), sediada em São Paulo (SP), operação esta sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS e exigido antecipadamente substituta (empresa paulista) por força de CONVÊNIO do CONFAZ;

- Na entrada do Estado de Alagoas, os agentes do Fisco alagoano verificam que a empresa Y, na condição de indústria, vendeu mercadorias para a empresa alagoas. Por isto, a empresa paulista assumiu a condição de substituta tributária pelo ICMS devido sobre as futuras vendas da substituída;

- Verifica-se também que o valor recolhido pela substituta a título de ICMS-ST foi inferior ao efetivamente devido (pagamento “a menor”);

- Diante disto, os agentes do Fisco alagoano lavram auto de infração contra a empresa alagoana (substituída) para exigir-lhe a diferença do ICMS-ST não recolhida pela empresa industrial paulista (substituta).

- Assim, com fundamento no § único do art. 26 da Lei Estadual nº 5.900/96, os agentes do Fisco alagoano atribuem à empresa alagoana (substituída) a responsabilidade solidária pelo recolhimento da diferença do ICMS-ST supostamente não recolhida pela empresa industrial paulista (substituta).

Ocorre que não se pode exigir esse tributo da substituída. Essa exigência fiscal é totalmente indevida. Isto porque, no regime da substituição tributária (do ICMS), a obrigação pelo pagamento do ICMS-ST é totalmente transferido ao responsável-substituto, ficando extinto o dever tributário originalmente imputado ao substituído.

Em matéria de direito tributário, a atribuição dessa obrigação tributária (responsabilidade tributária) a terceiro se dá unicamente por lei complementar (inciso III do art. 146 da CF).

Nesse sentido, atendendo ao que dispõe a Constituição Federal de 1988, o art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) – que possui status de Lei Complementar – fixou a regra geral da responsabilidade tributária, in verbis:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Aao atribuir a obrigação tributária a terceiro (responsabilidade), a obrigação do contribuinte original fica extinta, podendo a lei atribuir-lhe, no máximo, o seu dever supletivo/subsidiário (não em caráter solidário), e somente se a Lei Complementar assim expressamente determinar.

Por isso é que, em direito tributário, portanto, a solidariedade da obrigação somente é validamente admitida nas hipóteses do art. 124 do CTN, in verbis:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Ademais, as regras nacionais da substituição tributária do ICMS nas operações interestaduais se limitam a instituir a responsabilidade do industrial, sem tratar de qualquer dever supletivo do contribuinte, ou mesmo solidário.

Por isso, o § único do art. 26 da Lei Estadual nº 5.900/96 não dá legitimidade ou legalidade ao auto de infração narrado hipoteticamente. Quando atribui ao adquirente da mercadoria (substituído) o dever solidário pelo ICMS-ST nas operações interestaduais, esse dispositivo claramente cria uma regra que não pode ser criada por lei estadual. Só a Lei Complementar poderia fazê-lo, mas não o fez. Nesse sentido, inclusive é o entendimento consolidado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (AgRg no Ag 1359231/SC).

Ao criar hipótese de responsabilidade solidária não prevista no art. 124 do CTN, o legislador ordinário alagoano usurpou a sua competência legislativa em matéria tributária, delineada na Constituição Federal de 1988.

Pois bem, sendo assim, o dever tributário pelo recolhimento do ICMS-ST em questão recai somente sobre a empresa industrial paulista, na condição de responsável tributário (substituto), não existindo qualquer dever supletivo ou solidário da empresa alagoana, que figura como substituída. Inclusive, é exatamente essa a orientação da PRIMEIRA SEÇÃO do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (EDcl no REsp 931.727/RS).

Daí se conclui, portanto, que (i) o Fisco alagoano deve buscar a diferença junto ao substituto; (ii) o substituído não responde pelo débito, porque não é sujeito passivo dessa relação jurídica tributária; (iii) em todos os casos de substituição legal tributária, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto, e nunca o substituído; (iv) inexiste relação jurídica entre o substituído e Estado.

Ademais, no presente caso, não há “interesse comum” (inciso I do art. 124 do CTN) entre as partes envolvidas na operação. Na verdade, seus interesses são antagônicos, eis que figuram em lados opostos da relação comercial que firmaram; um é contratante e ou o outro contratado; um quer pagar menos e o outro quer receber mais; elas não são partes de uma única ou mesma organização econômica; não pertencerem ao mesmo grupo econômico; etc.

O interesse comum não se dá simplesmente pelo fato de terem celebrado um contrato, comprador e vendedor. Inclusive o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (1ª e 2ª Turmas) possui entendimento no sentido de ser possível, por exemplo, não haver interesse comum entre empresas mesmo quando elas pertençam a um mesmo grupo econômico e que isto, por si só, não implica tal “interesse” (AgRg no Ag 1055860/RS e REsp 1001450/RS).

Portanto, nesses casos, restaria ao Fisco alagoano perseguir as empresas substitutas para buscar o ICMS-ST, mas não o faz, preferindo exigir o tributo das empresas alagoanas (substituídas), as quais, na mais das vezes, por desconhecimento dos argumentos jurídicos aqui expostos, acabam efetuando o pagamento dessa dívida, indevidamente.

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

lgcarvalho@usp.br

@lg_carvalho

LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ)

Não seja mais uma vítima dos abusos dos órgãos públicos!!!

(Artigo publicado na Revista SMAG. Ano 15, nº 245, Maio/2012. Maceió)

Algum dia, todos nós já enfrentamos ou ainda enfrentaremos os obstáculos impostos pela “burocracia” dos órgãos públicos; na compra ou venda de algum imóvel, na obtenção de alguma licença ou alvará, ou mesmo ao simplesmente tentar efetuar o pagamento de alguma taxa. Os exemplos a as situações são inúmeros.

E essa “burocracia” está presente em todas as esferas de governo; municipal, estadual e federal. Os obstáculos podem ser testemunhados, por exemplo, na Receita Federal, no INSS, nos órgãos de classe, nas secretarias estaduais (SEFAZ, IMA, etc) e municipais. Como se sabe, ela está presente em todas as áreas, nos órgãos fiscais, tributários, de vigilância sanitária, ambientais, de obras, de trânsito, etc.

O que poucos sabem é que boa parte dessa burocracia é ilegal, especialmente quando as exigências que nos são impostas decorrem do subjetivismo dos agentes públicos. É que os órgãos públicos, como manda a Constituição Federal, devem atuar observando rigorosamente a legalidade.

Se uma exigência não está expressa e clara na lei, ela não pode nos ser imposta. Não há espaço para “achismos” ou opiniões dos agentes públicos. O mesmo se pode dizer das proibições e restrições criadas pelos órgãos públicos. Se uma conduta não está clara e expressamente proibida na lei, ela pode ser livremente realizada sem a intervenção do Poder Público.

Os exemplos são muitos, especialmente quando algum agente público presta informações do tipo: “isso não pode ser feito!” ou “determinado documento é indispensável para esse procedimento!”.

Para esses casos, de manifesta ilegalidade e abuso, o nosso sistema jurídico oferece um remédio altamente eficiente: o Mandado de Segurança. Trata-se de ação judicial cujo andamento é mais rápido do que as demais, porque tem preferência e porque permite a concessão de liminar (decisão concedida antecipadamente em função da urgência ou emergência do caso). Também é mais barata, do ponto de vista financeiro, especialmente porque não têm honorários sujeitos à sucumbência (“honorários do perdedor”).

O grande problema está na prova da ilegalidade ou abuso. É preciso ter em mãos algum documento que comprove e ateste a exigência do órgão público a ser atacada, ou a proibição. Com isto em mãos, o Mandado de Segurança é perfeitamente cabível.

Consulte um advogado de sua confiança e não seja mais uma vítima dos abusos dos órgãos públicos.

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

lgcarvalho@usp.br

@lg_carvalho

LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).