Saiu da empresa? E o plano de saúde coletivo/empresarial, como fica?

O tema nem é tão novo, mas ainda desconhecido do grande público. A lei é de 1998. Enquanto isso, as operadoras de plano de saúde saem ganhando e nós, cidadãos de bem, perdendo. Por isso, resolvi compartilhar esse texto ...

Permanecer com o plano de saúde oferecido pela empresa após ser demitido, ainda que tenha que pagar por ele, pode representar um benefício significativo, principalmente considerando o fato de que firmar um contrato de plano de saúde individual tem se tornado uma tarefa cada vez mais difícil. Muitas operadoras colocam empecilhos para quem procura um plano apenas para si. 

No caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma seu pagamento integral.

Mas, para que o ex-funcionário possa manter este benefício, ele precisa ter contribuído, total ou parcialmente, com o plano de saúde empresarial. O empregado deve informar o interesse de permanecer com o plano, no prazo máximo de 30 dias após a formalização da dispensa. E cabe à empregadora comunicar ao trabalhador a existência dessa possibilidade. 

Em relação ao período de permanência após a rescisão do contrato, a lei obriga as empresas a manter os ex-funcionários por um prazo de até dois anos. O tempo de permanência previsto na legislação é equivalente a um terço do período que o funcionário permaneceu na organização. Entretanto, existe um prazo mínimo (que é de seis meses) e máximo (24 meses) de permanência. Logo, mesmo o trabalhador que tiver ficado pouco tempo na organização terá direito a no mínimo meio ano de cobertura. Contudo, o benefício cessa caso o trabalhador obtenha novo emprego que lhe forneça outro plano de saúde. 

A lei também se aplica a quem se aposenta. Nesses casos, quem possui um plano de saúde por um período igual ou superior a dez anos tem direito a permanecer com o benefício nos mesmos moldes por prazo indeterminado, desde que assuma o pagamento integral do plano. Já quem está no plano há menos de dez anos pode estender o benefício pelo prazo equivalente ao que permaneceu nele. 

Impactos para as empresas

Ainda que as organizações não sejam obrigadas a custear qualquer valor para o ex-funcionário que escolhe a extensão do benefício, essa opção pode ter reflexos no valor do contrato que as empresas mantêm com as operadoras de planos de saúde empresarial. Isso porque esses contratos, geralmente, possuem cláusula de sinistralidade, ou seja, o contrato prevê uma margem de utilização. Por mais que o ex-funcionário passe a pagar pelo plano, ele continua a integrar a apólice da empresa, o que pode contribuir para que a margem de utilização seja ultrapassada. No momento de renovar o contrato, as operadoras costumam reajustar o valor em até 100% por causa da cota excedida. 

A desvantagem iminente tem feito algumas empresas estudarem formas de efetuar mudanças nos desenhos de seus planos, a fim de evitar a obrigatoriedade de estendê-los para seus ex-empregados. É o que mostra um estudo feito pela consultoria Watson Wyatt, com cerca de 170 empresas de diferentes portes e segmentos. 

Segundo a pesquisa, mais de 60% das empresas estão condicionadas à lei. Desse total, 13% afirmam já ter tomado providências para não precisarem mais beneficiar quem não integra seu quadro. Elas alegam que o custo criado pelos inativos não é corretamente avaliado para fins contábeis, especialmente quando ele está na mesma apólice dos ativos, o que ocorre em 76% dos casos. 

Além dos impactos na sinistralidade do contrato, essa situação pode implicar em subsídio indireto da empresa e dos empregados ativos, uma vez que a tendência é que os participantes de idade mais avançada criem despesas mais elevadas. Dentre as pesquisadas, 29% já precisaram assumir parte dos custos do plano médico dos inativos e pelo menos 5% sofreram ações judiciais por conta dos valores cobrados, uma vez que estes números costumam ser superiores aos debitados do trabalhador enquanto estava na empresa.

www.senado.gov.br/portaldoservidor/jornal/jornal92/economia_plano_saude.aspx
(Por: Leandro Fernandes)

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

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(82) 3336.9492 | 3336.9496

LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).

A controvérsia quanto à tributação das cooperativas pelo ISS e COFINS já foi solucionada?

O centro da controvérsia está na amplitude semântica da expressão ato cooperado ou ato cooperativo, que não está sujeito à incidência tributária do ISS e da COFINS.

Há quem diga que essa controvérsia – quanto à tributação das cooperativas pelo ISS e pela COFINS – já estaria superada e pacificada na jurisprudência nacional, especialmente no âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça). Não é verdade. O tema não é novo, pois o seu julgamento já se arrasta nos tribunais há mais de uma década, mas a sua solução ainda é bastante controversa.

Aproveitando a experiência profissional por ter intensamente exercido a advocacia privada no segmento cooperativista, decidi analisar, minuciosamente, a tributação das cooperativas pela COFINS, o que resultou em um breve ensaio sobre o tema: CARVALHO, L. G. S. Anotações sobre a isenção da COFINS concedida pela LC nº 70/91 às sociedades cooperativas e sua revogação pelas Medidas Provisórias nº 1.858/99 e 2.158-33/01. In Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 19, vol. 97, mar-abr/2011. São Paulo: RT e ABDT, p. 173-183, 2011, ISSN 1518-2711), disponível para download na internet, no link http://www.parasaber.com.br/textos/anotacoes-sobre-a-isencao-da-cofins-concedida-pela-lc-n%C2%BA-7091-as-sociedades-cooperativas-e-sua-revogacao-pelas-medidas-provisorias-n%C2%BA-1-85899-e-2-158-3301/

Pois bem, é verdade que existem precedentes recentes da PRIMEIRA SEÇÃO do STJ no sentido da não incidência tributária sobre o ato cooperado e no sentido de que o recebimento de valores pagos por terceiros (tomadores de serviços dos cooperados) e repassados aos cooperados estão contemplados no conceito de ato cooperado, in verbis:

TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS MÉDICOS. COOPERATIVA. REPASSE DE VALORES. ISS. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 87 DA LEI 5.764/1971.

1. Hipótese em que há dissídio entre o acórdão embargado, que admitiu a não-incidência do ISS sobre serviços prestados por meio de cooperativa médica, e os paradigmas, que determinam a cobrança do tributo.

2. A embargada repassa os valores recebidos dos pacientes aos médicos-cooperados, pelos serviços por eles prestados, o que configura ato cooperado (art. 79 da Lei 5.769/1971) e afasta a incidência do ISS. Não se trata de venda ou administração de planos de saúde.

3. Embargos de Divergência não providos.

(EREsp 622794/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/2009)

No mesmo sentido, é o julgado no REsp 819242/PR (Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 27/04/2009). Todavia, em sentido contrário, é o julgado no AgRg no Ag 755013/PR (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 22/06/2006, p. 186).

A questão está perto de ser solucionada, mas ainda não foi inteiramente dirimida. Isto porque, diante de tamanho dissídio jurisprudencial, o tema ainda aguarda julgamento pelo STJ no RESP nº 1.141.667/RS (2009/0098390-3), submetido ao rito do art. 543-C do CPC (regime dos recursos repetitivos), conforme decisão monocrática do Min. LUIZ FUX, in verbis:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.141.667 - RS (2009/0098390-3)

DECISÃO

Em 04.12.2009, determinou-se a substituição do REsp 1.144.635/RS (submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC) pelo presente recurso especial, o qual versa sobre a incidência da contribuição destinada ao PIS e da COFINS sobre a receita oriunda de atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas, à luz do disposto no artigo 79, parágrafo único, da Lei 5.764/71.

Consoante anteriormente assinalado, há multiplicidade de recursos especiais a respeito dessa matéria, por isso que seu julgamento restou sujeito ao procedimento do artigo 543-C, do CPC ("recurso representativo da controvérsia"), tendo sido afetado à Primeira Seção (artigo 2º, § 1º, da Resolução n.º 08, de 07.08.2008, do STJ).

Destarte, determino a observância dos seguintes procedimentos:

                          i.   a abertura de vista ao Ministério Público por 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 3º, II, da Resolução STJ nº 8/2008;

                         ii.   que se proceda à comunicação, com cópia da presente decisão, aos demais Ministros da Primeira Seção e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, ex vi do disposto artigo 2º, § 2º, da Resolução STJ nº 8/2008; e

                        iii.   a suspensão do julgamento dos demais recursos especiais distribuídos a esta relatoria e que versem sobre o mesmo tema, até o pronunciamento definitivo do Tribunal.

Publique-se. Intime-se. Oficie-se.

Brasília (DF), 24 de fevereiro de 2010.

MINISTRO LUIZ FUX

Relator

(Ministro LUIZ FUX, 11/03/2010)

Portanto, está fortemente enganado quem ousa afirmar que o tema já está pacificado na jurisprudência nacional, especialmente no âmbito do STJ.

Na verdade, as sociedades cooperativas devem consultar um advogado de sua confiança e esclarecer suas dúvidas com ele. Também não devem deixar de recorrer ao Poder Judiciário para assegurar o seu direito à não tributação pelo ISS e COFINS.

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

lgcarvalho@usp.br

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LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).

O primeiro imóvel financiado pelo SFH e o desconto legal de 50% sobre os emolumentos cartorários

Há quase 40 (quarenta) anos está em vigor a legislação que concede um desconto legal de 50% (cinqüenta por cento) sobre os emolumentos cartorários devidos pelo registro do primeiro imóvel adquirido e financiado através do SFH (Sistema Financeiro da Habitação).

Como esse desconto legal não é do conhecimento da população, aqui no Estado de Alagoas, os cartórios de registro de imóveis costumavam não conceder esse desconto, nem sequer informar aos cidadãos sobre a sua previsão legal ou mesmo restituir os valores pagos a mais (indevidamente).

Diante disto, em 2011, a CGJ (Corregedoria-Geral de Justiça) do Estado de Alagoas editou um Provimento ordenando aos registradores que dêem cumprimento à Lei e concedam o desconto previsto na legislação da década de 70, sob pena de sanções administrativas. Todavia, tal Provimento nada diz a respeito dos pagamentos já efetuados sem o desconto, ou seja, silenciou sobre a necessária restituição dos valores pagos a mais.

Por essa razão, alguns mutuários do SFH já lesados solicitaram um posicionamento da CGJ acerca dos pagamentos efetuados antes da edição do referido Provimento.

O grande e verdadeiro absurdo está na resposta dada pela CGJ quando afirmou e decidiu que somente a partir de 2011, após a edição do referido Provimento, os registradores estão obrigados a conceder o desconto legal de 50% ou restituir os valores pagos a mais. Em relação aos pagamentos anteriores, a CGJ apenas “recomendou” o cumprimento da Lei, cujo descumprimento deve ser questionado na via judicial, somente. (Ex: processo administrativo nº 01470-8.2011.002, julgado em 07/12/2011)

O que se vê, na prática, é que os cartórios cumprem o Provimento da CGJ mas não cumprem a Lei. Então, o Provimento da CGJ vale mais do que a Lei? Aí está o absurdo.

Consulte um advogado de sua confiança e esclareça suas dúvidas com ele. E não deixe de assegurar o seu direito ao desconto legal de 50% (cinqüenta por cento) sobre os emolumentos cartorários devidos pelo registro do primeiro imóvel adquirido e financiado através do SFH (Sistema Financeiro da Habitação).

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

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LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).

Onde obter sua licença ambiental: Prefeitura, IMA ou IBAMA?

Todas as atividades potencialmente danosas ao meio ambiente estão sujeitas ao licenciamento ambiental pelos órgãos ambientais do governo. Isto significa dizer que, somente após a concessão da licença ambiental é que tais atividades podem ser realizadas e desenvolvidas.

É nesse sentido que a Resolução nº 237/1997 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente), estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental a serem obedecidas pelo empreendedor (pessoal física ou jurídica) para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadores dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.

A dúvida surge no momento de solicitar essa licença. Perante qual órgão ambiental ela deve ser obtida: SEMPMA (Secretaria Municipal de Proteção ao Meio Ambiente), IMA (Instituto do Meio Ambiente de Alagoas) ou IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis)?

Dito de outro modo, qual o órgão competente para conceder a licença ambiental: o órgão ambiental municipal, estadual ou federal?

Essa dúvida advém por conta de ainda não ter sido editada uma Lei Complementar, pelo Congresso Nacional, que venha a disciplinar o art. 23 da Constituição Federal de 1988, que confere poder, simultaneamente, à todas as esferas governamentais (Municípios, Estados, União e Distrito Federal) para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. É o que se chama de “competência material comum” em direito ambiental.

Mas, por sua vez, a Resolução nº 237/1997 do CONAMA determinou que os empreendimentos e atividades devem ser licenciados em um único nível de competência. Dando seqüência, deu poder aos municípios para promoverem o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local, desde que ouvidos os órgãos das demais esferas governamentais, quando couber.

Nesse ponto, é questionável a constitucionalidade da Resolução CONAMA nº 237/97, uma vez que contraria a regra constitucional da “competência material comum”.

Portanto, enquanto não editada a tal Lei Complementar, cabe ao Poder Judiciário procurar sanar essa dúvida e incerteza. Nesse sentido, as decisões do STJ (Superior Tribunal de Justiça) vêm buscando fundamento na teoria do interesse preponderante, contrariamente à orientação de alguns tribunais regionais e estaduais.

Para a 2ª Turma do STJ (AgRg no Ag nº 973.577/SP), por exemplo, “a competência do Município em matéria ambiental, como em tudo mais, fica limitada às atividades e obras de interesse local e cujos impactos na biota sejam também estritamente locais.” E diz mais: “A autoridade municipal que avoca a si o poder de licenciar, com exclusividade, aquilo que, pelo texto constitucional, é obrigação também do Estado e até da União, atrai contra si a responsabilidade civil, penal, bem como por improbidade administrativa pelos excessos que pratica.” Por outro lado, reconhece que, em certos casos, pode haver a dupla competência (REsp nº 588.022/SC).

Diante de tudo isto, pode-se concluir que não importa em qual Município o empreendimento potencialmente danoso bem está localizado. Não é isso o que determina a competência do órgão ambiental licenciador. O que importa, em verdade, é o âmbito de influência dos impactos diretos no ambiente do empreendimento.

A depender do caso, a competência pode ser de um único órgão ambiental (municipal, estadual ou federal) ou simultaneamente de dois órgãos de esferas distintas, sendo necessário o licenciamento em caráter supletivo do segundo órgão.

Somente um estudo de impacto ambiental e o acompanhamento aprofundado da questão, através dos órgãos ambientais públicos e privados, poderá aferir quais os exatos contornos do impacto causado, de modo a definir qual é órgão competente para o licenciamento (STJ, REsp nº 588.022/SC).

Assim, uma das soluções pode ser apresentada da seguinte forma: (i) se os impactos forem de extensão maior que de um Estado, a competência será do órgão federal; (ii) se os impactos inferiores, mas maiores que de um Município, a competência será do órgão estadual; (iii) se os impactos forem apenas de âmbito local, a competência será do órgão municipal.

Todavia, por exemplo, quando o impacto se dá apenas no âmbito local (hipótese de licenciamento municipal), mas se ele alcança área de mata atlântica, fiscalizada pelo IBAMA, o empreendimento necessita da dupla licença: municipal e federal.

Consulte um advogado de sua confiança e esclareça suas dúvidas com ele.

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

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LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).

É legal o ITBI sobre a promessa de compra e venda?

(Artigo publicado na Revista S.MAG com o título "Itbi". Ano 15, nº 246, Julho/2012. Maceió)

É do conhecimento geral que o registro de qualquer imóvel em cartório está condicionado ao pagamento do ITBI (Imposto sobre a transmissão onerosa de bens e imóveis “inter vivos”) aos cofres públicos municipais.

Também sabemos que, não raramente, muitos tentam se furtar ao pagamento desse imposto deixando de registrar seus imóveis e se limitando a firmar contratos de cessão de direitos.

O sujeito X compra um apartamento, por exemplo, firmando uma promessa de compra e venda com o vendedor Y, mas não registra o imóvel em seu nome. Tempos depois, vende esse apartamento ao sujeito Z, firmando com ele um contrato de cessão do direito adquirido por aquela primeira promessa firmada com o sujeito Y. O sujeito Z, por sua vez, registra o imóvel em seu nome.

Nesse exemplo, há 03 (duas) operações de compra e venda, mas o ITBI só seria pago uma única vez, sobre a suposta venda de Y para Z, eliminando o sujeito X dessa cadeia.

Essa foi uma burla (ilícito) reiterada na sociedade por muitos anos, mas os municípios vêm a combatendo fortemente, a exemplo da Prefeitura de Maceió, que passou a exigir o ITBI antecipadamente, sobre os contratos de promessas de compra e venda de imóveis e também sobre as cessões de direitos decorrentes dessas promessas.

Com isso, a Prefeitura de Maceió também passou a exigir o ITBI, antecipadamente, sobre as promessas de compra e venda de imóveis ainda em construção (“adquiridos na planta”). Desse modo, antes mesmo do imóvel existir, já se exige o ITBI. É o que determina o Código Tributário de Maceió.

O problema é que, aos olhos do Poder Judiciário, a exigência do ITBI sobre promessas de compra e venda e/ou sobre as cessões de direitos decorrentes dessas promessas sempre foi e continua ser ilegal (REsp 1.236.816/DF, AgRg no REsp 982.625/RJ, AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, dentre vários julgados). Todavia, como a obrigação está fixada na lei, somente com uma decisão judicial que lhe dê amparo é que o contribuinte poderia deixar de pagar o imposto.

Mas no caso do ITBI sobre imóveis ainda em construção, a exigência antecipada do imposto, apesar de ilegal, pode oferecer benefícios para o contribuinte. É que a legislação municipal permite que esse imposto seja pago em até 24 (vinte e quatro) parcelas, sem juros (§1º do art. 36 do CTMM).

Antes, quando não se exigia o ITBI antecipadamente, o contribuinte que acabara de receber o imóvel da construtora ou incorporadora, para registrar o seu novo imóvel, era obrigado a pagar o imposto em parcela única.

Agora, por outro lado, o contribuinte pode ir pagando o ITBI em paralelo à construção do seu imóvel, em parcelas mensais e sem juros.

Consulte um advogado de sua confiança e especializado em direito tributário para definir o que é melhor para você.

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

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LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).

NOTÍCIAS

IRPJ – BASE DE CÁLCULO – ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS | Em relação às receitas de juros e multa por atraso no pagamento de prestações decorrentes da comercialização de imóveis, auferidas por pessoa jurídica que se dedique a atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, poderá ser aplicado o percentual de 8% (oito por cento) para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ no regime do lucro presumido ou pelo regime de estimativa no lucro real, desde que tais receitas sejam apuradas por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato.

(Solução de Consulta nº 58 de 28 de Maio de 2012)

LUCRO PRESUMIDO – PERCENTUAIS SOBRE A RECEITA BRUTA – CONSTRUÇÃO CIVIL | Em relação às receitas decorrentes da contratação por empreitada de construção civil na modalidade total, com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à consecução da atividade contratada, sendo tais materiais incorporados à obra, poderá ser utilizado o percentual de 12% (doze por cento) para determinação da base de cálculo da CSLL, no lucro presumido. As demais receitas decorrentes da prestação de serviços, da contratação por empreitada que não seja de construção civil ou com fornecimento parcial de materiais ou unicamente de mão-de-obra, estarão sujeitas à aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento). No caso de atividades diversificadas, as receitas devem ser segregadas, aplicando-se o percentual correspondente a cada atividade.

(Solução de Consulta nº 63 de 30 de Maio de 2012)

DIMOB (DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS) – PESSOAS JURÍDICAS CONSTITUÍDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS PRÓPRIOS | A pessoa jurídica administradora de imóveis próprios que comercializa imóvel que não foi por ela construído, loteado ou incorporado está desobrigada de apresentar a DIMOB. O aluguel de imóveis próprios, edificados ou não, obriga a apresentação da referida declaração.

(Solução de Consulta nº 64 de 31 de Maio de 2012)

É hora de “pulverizar” investimentos: uma proposta de solução para o caos urbano da cidade de São Paulo

Não vou aqui listar os problemas urbanos enfrentados por aqueles que vivem ou visitam a capital paulista, especialmente os problemas de trânsito e de transporte público. É notório o caos que ali se instaurou nesses setores da vida. Diante disso, muitas são as propostas de soluções para esses problemas: ampliação da rede de metrô e ônibus, incentivo ao uso de bicicletas e à “carona amiga”, dentre outras.

Quero aqui sugerir algo mais profundo, capaz de mudar substancialmente a realidade paulistana, diminuindo esses problemas urbanos e contribuindo para a melhoria da qualidade de vida dos que ali residem ou visitam.

Farei aqui um encadeamento lógico-dedutivo de circunstâncias que, a meu ver, contribuem para esse caos. Parto da seguinte análise:

- os imigrantes estrangeiros que chegaram à cidade São Paulo na primeira metade do século XX, especialmente os japoneses, possuíam uma cultura econômico-financeira diferente da cultura dos brasileiros da época, o que contribuiu para o crescimento econômico da região;

- diante desse “boom” econômico na região, a cidade passou a receber os imigrantes nacionais, especialmente os nordestinos, que buscavam novas oportunidade de trabalho, facilmente encontrada na construção civil, em especial;

- com isto, a população da cidade cresceu significativamente em um período muito curto (e continua a crescer);

- com o crescimento econômico, a cidade passou a atrair mais investimentos, o que, por sua vez, só estimulou a chegada de mais pessoas na cidade;

- a velocidade das obras de infra-estrutura que a cidade necessitava (e ainda necessita) para acolher os novos residentes não acompanhou (e continua não acompanhando) a velocidade do aumento da população.

Tudo isto criou um ciclo vicioso, pois a cidade quer crescer cada vez mais, o que atrai mais novos residentes, mas a infra-estrutura da cidade não acompanha esse crescimento populacional. Além disso, no ponto em que se chegou, o custo para oferecer a infra-estrutura necessária à população é muito alto, tanto no aspecto financeiro, como em relação ao tempo para planejamento e execução das obras, ou ainda no que diz respeito aos transtornos causados no dia-a-dia da cidade. E para piorar a situação, é sabido que tais problemas contribuem significativamente para a diminuição da qualidade de vida dos que ali residem. Pois bem, o que fazer para resolver tais problemas?

Estou convencido de que é preciso mais (e não somente) do que mais investimento em infra-estrutura. É chagada a hora de pulverizar os investimentos pelo resto do país, “desafogando” o excesso populacional instaurado na cidade.

Ora, se outras cidades passarem a recebem investimentos econômicos, elas também passarão a atrair novos residentes, que poderão vir de outros Estados ou mesmo da própria capital paulista. Com isto, deixa-se de ter a cidade de São Paulo como “única opção” para quem pretender buscar novas oportunidades de estudo e trabalho.

O grande problema está em aceitar essa idéia, pois o que se vê é um discurso ainda egoísta, de certa forma, dos que buscam cada vez mais investimentos econômicos para a cidade. É preciso compreender que se chegou ao limite do crescimento. Já passou da hora de permitir que outras cidades possam também experimentar o seu crescimento econômico.

Com esta mudança de ideal, será possível não só reduzir os problemas urbanos da cidade de São Paulo, mas também melhorar a qualidade de vida dos paulistanos.

A idéia está lançada!

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

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LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ)

ICMS. Substituição tributária. Responsabilidade solidária do substituído.

Quero comentar uma situação que ocorre no Estado de Alagoas (e que, certamente, ocorre em todos os outros Estados) relativamente à responsabilidade solidária atribuída aos comerciantes adquirentes de mercadorias advindas de outros Estados (operação interestadual), cujo ICMS está sujeito à substituição tributária “pra frente”, exigido do remetente.

Portanto, quero analisar o disposto no § único do art. 26 da Lei Estadual nº 5.900/96, que cria e atribui essa obrigação solidária ao contribuinte que recebe, de dentro ou de fora do Estado, mercadoria sujeita à substituição tributária, sem a retenção total na operação anterior.

Para melhor compreensão do problema, tomemos o seguinte caso hipotético:

- Empresa comercial X (substituída), sediada em Maceió (AL) compra produtos fabricados pela empresa fabricante Y (substituta tributária), sediada em São Paulo (SP), operação esta sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS e exigido antecipadamente substituta (empresa paulista) por força de CONVÊNIO do CONFAZ;

- Na entrada do Estado de Alagoas, os agentes do Fisco alagoano verificam que a empresa Y, na condição de indústria, vendeu mercadorias para a empresa alagoas. Por isto, a empresa paulista assumiu a condição de substituta tributária pelo ICMS devido sobre as futuras vendas da substituída;

- Verifica-se também que o valor recolhido pela substituta a título de ICMS-ST foi inferior ao efetivamente devido (pagamento “a menor”);

- Diante disto, os agentes do Fisco alagoano lavram auto de infração contra a empresa alagoana (substituída) para exigir-lhe a diferença do ICMS-ST não recolhida pela empresa industrial paulista (substituta).

- Assim, com fundamento no § único do art. 26 da Lei Estadual nº 5.900/96, os agentes do Fisco alagoano atribuem à empresa alagoana (substituída) a responsabilidade solidária pelo recolhimento da diferença do ICMS-ST supostamente não recolhida pela empresa industrial paulista (substituta).

Ocorre que não se pode exigir esse tributo da substituída. Essa exigência fiscal é totalmente indevida. Isto porque, no regime da substituição tributária (do ICMS), a obrigação pelo pagamento do ICMS-ST é totalmente transferido ao responsável-substituto, ficando extinto o dever tributário originalmente imputado ao substituído.

Em matéria de direito tributário, a atribuição dessa obrigação tributária (responsabilidade tributária) a terceiro se dá unicamente por lei complementar (inciso III do art. 146 da CF).

Nesse sentido, atendendo ao que dispõe a Constituição Federal de 1988, o art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) – que possui status de Lei Complementar – fixou a regra geral da responsabilidade tributária, in verbis:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Aao atribuir a obrigação tributária a terceiro (responsabilidade), a obrigação do contribuinte original fica extinta, podendo a lei atribuir-lhe, no máximo, o seu dever supletivo/subsidiário (não em caráter solidário), e somente se a Lei Complementar assim expressamente determinar.

Por isso é que, em direito tributário, portanto, a solidariedade da obrigação somente é validamente admitida nas hipóteses do art. 124 do CTN, in verbis:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Ademais, as regras nacionais da substituição tributária do ICMS nas operações interestaduais se limitam a instituir a responsabilidade do industrial, sem tratar de qualquer dever supletivo do contribuinte, ou mesmo solidário.

Por isso, o § único do art. 26 da Lei Estadual nº 5.900/96 não dá legitimidade ou legalidade ao auto de infração narrado hipoteticamente. Quando atribui ao adquirente da mercadoria (substituído) o dever solidário pelo ICMS-ST nas operações interestaduais, esse dispositivo claramente cria uma regra que não pode ser criada por lei estadual. Só a Lei Complementar poderia fazê-lo, mas não o fez. Nesse sentido, inclusive é o entendimento consolidado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (AgRg no Ag 1359231/SC).

Ao criar hipótese de responsabilidade solidária não prevista no art. 124 do CTN, o legislador ordinário alagoano usurpou a sua competência legislativa em matéria tributária, delineada na Constituição Federal de 1988.

Pois bem, sendo assim, o dever tributário pelo recolhimento do ICMS-ST em questão recai somente sobre a empresa industrial paulista, na condição de responsável tributário (substituto), não existindo qualquer dever supletivo ou solidário da empresa alagoana, que figura como substituída. Inclusive, é exatamente essa a orientação da PRIMEIRA SEÇÃO do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (EDcl no REsp 931.727/RS).

Daí se conclui, portanto, que (i) o Fisco alagoano deve buscar a diferença junto ao substituto; (ii) o substituído não responde pelo débito, porque não é sujeito passivo dessa relação jurídica tributária; (iii) em todos os casos de substituição legal tributária, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto, e nunca o substituído; (iv) inexiste relação jurídica entre o substituído e Estado.

Ademais, no presente caso, não há “interesse comum” (inciso I do art. 124 do CTN) entre as partes envolvidas na operação. Na verdade, seus interesses são antagônicos, eis que figuram em lados opostos da relação comercial que firmaram; um é contratante e ou o outro contratado; um quer pagar menos e o outro quer receber mais; elas não são partes de uma única ou mesma organização econômica; não pertencerem ao mesmo grupo econômico; etc.

O interesse comum não se dá simplesmente pelo fato de terem celebrado um contrato, comprador e vendedor. Inclusive o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (1ª e 2ª Turmas) possui entendimento no sentido de ser possível, por exemplo, não haver interesse comum entre empresas mesmo quando elas pertençam a um mesmo grupo econômico e que isto, por si só, não implica tal “interesse” (AgRg no Ag 1055860/RS e REsp 1001450/RS).

Portanto, nesses casos, restaria ao Fisco alagoano perseguir as empresas substitutas para buscar o ICMS-ST, mas não o faz, preferindo exigir o tributo das empresas alagoanas (substituídas), as quais, na mais das vezes, por desconhecimento dos argumentos jurídicos aqui expostos, acabam efetuando o pagamento dessa dívida, indevidamente.

L. Gustavo Carvalho

gustavo@cfmmadvogados.com.br

lgcarvalho@usp.br

@lg_carvalho

LUIZ GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso de especialização lato sensu em direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG, professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante no curso de especialização lato sensu (presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ)