O
centro da controvérsia está na amplitude semântica da expressão ato cooperado ou ato cooperativo, que não está sujeito à incidência tributária do
ISS e da COFINS.
Há quem
diga que essa controvérsia – quanto à tributação das cooperativas pelo ISS e
pela COFINS – já estaria superada e pacificada na jurisprudência nacional,
especialmente no âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça). Não é verdade. O
tema não é novo, pois o seu julgamento já se arrasta nos tribunais há mais de
uma década, mas a sua solução ainda é bastante controversa.
Aproveitando
a experiência profissional por ter intensamente exercido a advocacia privada no
segmento cooperativista, decidi analisar, minuciosamente, a tributação das
cooperativas pela COFINS, o que resultou em um breve ensaio sobre o tema:
CARVALHO, L. G. S. Anotações sobre a
isenção da COFINS concedida pela LC nº 70/91 às sociedades cooperativas e sua
revogação pelas Medidas Provisórias nº 1.858/99 e 2.158-33/01. In Revista
Tributária e de Finanças Públicas, ano 19, vol. 97, mar-abr/2011. São Paulo: RT
e ABDT, p. 173-183, 2011, ISSN 1518-2711), disponível para download na
internet, no link http://www.parasaber.com.br/textos/anotacoes-sobre-a-isencao-da-cofins-concedida-pela-lc-n%C2%BA-7091-as-sociedades-cooperativas-e-sua-revogacao-pelas-medidas-provisorias-n%C2%BA-1-85899-e-2-158-3301/
Pois bem, é verdade que existem precedentes recentes da PRIMEIRA SEÇÃO
do STJ no sentido da não incidência tributária sobre o ato cooperado e no sentido de que o recebimento de valores pagos
por terceiros (tomadores de serviços dos cooperados) e repassados aos
cooperados estão contemplados no conceito de ato cooperado, in verbis:
TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS
MÉDICOS. COOPERATIVA. REPASSE DE VALORES. ISS. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 87
DA LEI 5.764/1971.
1. Hipótese em que há
dissídio entre o acórdão embargado, que admitiu a não-incidência do ISS sobre
serviços prestados por meio de cooperativa médica, e os paradigmas, que
determinam a cobrança do tributo.
2. A embargada repassa
os valores recebidos dos pacientes aos médicos-cooperados, pelos serviços por
eles prestados, o que configura ato cooperado (art. 79 da Lei 5.769/1971) e
afasta a incidência do ISS. Não se trata de venda ou administração de planos de
saúde.
3. Embargos de
Divergência não providos.
(EREsp 622794/MG, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe
06/11/2009)
No
mesmo sentido, é o julgado no REsp 819242/PR (Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 27/04/2009). Todavia, em sentido
contrário, é o julgado no AgRg no Ag 755013/PR (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 22/06/2006, p. 186).
A
questão está perto de ser solucionada, mas ainda não foi inteiramente dirimida.
Isto porque, diante de tamanho dissídio jurisprudencial, o tema ainda aguarda julgamento pelo STJ no RESP nº
1.141.667/RS (2009/0098390-3), submetido ao rito do art. 543-C do CPC (regime
dos recursos repetitivos), conforme decisão monocrática do Min. LUIZ FUX, in verbis:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.141.667 - RS (2009/0098390-3)
DECISÃO
Em 04.12.2009, determinou-se a substituição do REsp
1.144.635/RS (submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC) pelo presente recurso
especial, o qual versa sobre a incidência da contribuição destinada ao PIS e da
COFINS sobre a receita oriunda de atos cooperativos típicos realizados pelas
cooperativas, à luz do disposto no artigo 79, parágrafo único, da Lei 5.764/71.
Consoante anteriormente assinalado, há multiplicidade de
recursos especiais a respeito dessa matéria, por isso que seu julgamento restou
sujeito ao procedimento do artigo 543-C, do CPC ("recurso representativo
da controvérsia"), tendo sido afetado à Primeira Seção (artigo 2º, § 1º,
da Resolução n.º 08, de 07.08.2008, do STJ).
Destarte, determino a observância dos seguintes
procedimentos:
i. a abertura de vista ao Ministério Público por 15 (quinze)
dias, nos termos do artigo 3º, II, da Resolução STJ nº 8/2008;
ii. que se proceda à comunicação, com cópia da presente
decisão, aos demais Ministros da Primeira Seção e aos Presidentes dos Tribunais
Regionais Federais e Tribunais de Justiça, ex vi do disposto artigo 2º, § 2º,
da Resolução STJ nº 8/2008; e
iii. a suspensão do julgamento dos demais recursos especiais
distribuídos a esta relatoria e que versem sobre o mesmo tema, até o
pronunciamento definitivo do Tribunal.
Publique-se. Intime-se. Oficie-se.
Brasília (DF), 24 de fevereiro de 2010.
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
(Ministro LUIZ FUX, 11/03/2010)
Portanto,
está fortemente enganado quem ousa afirmar que o tema já está pacificado na
jurisprudência nacional, especialmente no âmbito do STJ.
Na
verdade, as sociedades cooperativas devem consultar um advogado de sua
confiança e esclarecer suas dúvidas com ele. Também não devem deixar de
recorrer ao Poder Judiciário para assegurar o seu direito à não tributação pelo
ISS e COFINS.
L. Gustavo Carvalho
gustavo@cfmmadvogados.com.br
lgcarvalho@usp.br
@lg_carvalho
(82) 3336.9492 | 3336.9496
LUIZ
GUSTAVO CARVALHO é advogado (Carvalho, Fontan, Maia, Messias – Advogados
Associados), mestrando em direito tributário pela USP e professor-tutor curso
de especialização lato sensu em
direito tributário no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) em
Maceió (AL), pós-graduado em auditoria e perícia e possui formação complementar
em F&A (Fusões e Aquisições) pela EAESP (Escola de Administração de Empresa
de São Paulo) da FGV. Já atuou como advogado sênior tributário do escritório de
Leite, Tosto e Barros Advogados Associados (São Paulo, SP), Procurador-Chefe
Fiscal do Município de Maceió, Procurador-Geral do Município de Marechal
Deodoro (AL), professor de direito tributário da Rede de Ensino LFG,
professor-monitor no curso de especialização lato sensu em direito tributário da USP e como professor palestrante
no curso de especialização lato sensu
(presencial) em direito tributário e direito processual tributário da Faculdade
de Direito Damásio de Jesus (FDDJ).
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